Мирноградська територіальна громада

Питання щодо ведення фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності трудових книжок найманих працівників довгий час вважалося врегульованим, хоча і не повною мірою. Та один з останніх листів Міністерства соціальної політики України на цю тему, перекреслив всі раніше надані ним же роз’яснення (і це при тому, що суттєвих змін трудове законодавство не зазнало).

Статус фізичної особи – підприємця в ролі роботодавця

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Особливості регулювання праці осіб, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, встановлюються законодавством. Це прописні істини Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП), які вказують на те, що роботодавцем за нормами КЗпП може виступати фізична особа.

Оскільки поняття «фізична особа» ширше за поняття «фізична особа − суб’єкт підприємницької діяльності», то з цього слідує, що роботодавцем може бути і фізична особа − суб’єкт підприємницької діяльності (або, як її ще називають, підприємець, фізособа − підприємець, ФОП, СПД). І це беззаперечний факт. Хоча у КЗпП лише в кількох статтях, і то тих, які зазнали змін останнім часом (ст. 119 та ст. 265), можна знайти згадку про фізичну особу − суб’єкта підприємницької діяльності — «фізичну особу − підприємця». А в більшості норм КЗпП оперує поняттям «власник або уповноважена ним особа». Тому одне з питань, яке викликає дискусії: чи справедливо поширювати та/або застосовувати по відношенню до роботодавця – підприємця ті ж норми трудового законодавства, що закладені у поняття «власник або уповноважена ним особа» стосовно юридичних осіб?

Згідно з ч. 1 ст. 128 Господарського кодексу України (далі — ГК) громадянин визнається суб’єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст. 58 ГК. А у ст. 51 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, які регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Протиріччям, що виникає з наведених норм, Міністерство юстиції України (далі ― Мін’юст) свого часу присвятило спеціальне роз’яснення «Статус фізичної особи – підприємця: проблеми застосування законодавства» від 14 січня 2011 р., в якому резюмувалося, що фізична особа − підприємець у цивільно-господарських відносинах є різностороннім учасником. Принципи здійснення ним підприємницької діяльності роблять його подібним до юридичних осіб, тоді як в приватних відносинах, незважаючи на будь-які зміни в його статусі, він залишається громадянином — фізичною особою. А тому, на думку Мін’юсту, слід чітко розмежовувати ці різні сфери відносин — на підставі правила, встановленого у ст. 51 ЦК, до фізичних осіб — підприємців слід застосовувати норми спеціального (господарського) законодавства, якщо предметом регулювання безпосередньо є їхня підприємницька діяльність. Натомість, слід брати до уваги норми цивільного законодавства, якщо предмет регулювання виходить за межі підприємницької діяльності, зачіпаючи приватні інтереси суб’єкта, та в повній мірі врегульовується нормами ЦК.

У цьому роз’ясненні в якості прикладів наводилися різні ситуації із судової практики, коли суди по-різному трактували статус фізичної особи.

Так, у ч. 2 ст. 799 ЦК встановлено, що договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Підприємство уклало його з підприємцем, нотаріально не посвідчило і через це податковий орган в ході перевірки визнавав його недійсним. Та суд дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 799 ЦК не можуть бути застосовані щодо такого договору оренди, оскільки правове регулювання підприємницької діяльності юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців у даному випадку є тотожними. Що ж стосується договорів оренди транспортних засобів, укладених юридичними особами, ЦК та ГК не вимагають обов’язкового нотаріального посвідчення. У той же час, якщо підприємець придбаває автомобіль чи об’єкт нерухомості, то суб’єктом права власності він виступає як «звичайна» фізична особа.

Тому по відношенню до роботодавця – підприємця справедливо застосовувати ті ж норми трудового законодавства, що закладені у поняття «власник або уповноважена ним особа» стосовно юридичних осіб. Та незважаючи на це через деякі особливості, які формально притаманні лише юридичним особам, і відсутність спеціальних норм у законодавстві щодо підприємців, свого часу було дуже актуальним питання ведення підприємцями трудових книжок своїх найманих працівників, а особливо, якщо вони працевлаштовувалися вперше.

Підприємці і трудові книжки

У ст. 48 КЗпП встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п’ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України (далі — КМУ). Його затверджено постановою КМУ «Про трудові книжки працівників» від 27 квітня 1993 р. № 301, відповідно до п. 2 якої при влаштуванні на роботу працівники зобов’язані подавати трудову книжку, оформлену в установленому порядку. Без трудової книжки приймаються на роботу тільки ті особи, які працевлаштовуються вперше. Трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під підпис в журналі обліку. Відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства.

Як бачимо, жодної згадки про роботодавців – підприємців чи роботодавців – фізосіб (які не є підприємцями, наприклад, у разі найму няні, водія тощо) в постанові немає.

Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена спільним наказом Міністерства праці України, Мін’юсту, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58 (далі — Інструкція № 58), в частині ведення трудових книжок роботодавцями – підприємцями чи роботодавцями – фізичними особами теж небагатослівна.

Якщо брати до уваги її останні норми, то у п. 2.21-1 Інструкції № 58 встановлено, що трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов’язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників. І хоча у ній ще досі збереглася норма про те, що записи про прийняття/звільнення найманих працівників у підприємців робляться такими підприємцями і завіряються працівниками служби зайнятості в ході реєстрації/зняття з реєстрації таких трудових договорів, ці норми не можуть бути виконані, оскільки після запровадження повідомлень органів податкової служби про прийняття працівників трудові договори вже не реєструються. Тому постало питання: хто ж має заповнювати трудові книжки працівникам, які працюють у підприємців?

Поза увагою Інструкції № 58 залишилося питання заведення трудових книжок працівникам, першим роботодавцем яких були підприємці. Вони на заведення трудової книжки не могли розраховувати.

У листі від 23 березня 2006 р. № ДЦ-12-1528/0/6-06 Міністерство праці та соціальної політики України роз’яснювало, що першу сторінку трудової книжки (на якій вказуються відомості про працівника) має підписати особа, відповідальна за видачу трудових книжок, і після цього поставити печатку підприємства (або печатку відділу кадрів), на якому вперше заповнюється трудова книжка. Але таким правом, зазначалося у листі, не наділені ні підприємці, ні посадові особи державної служби зайнятості. Тому період роботи у зазначених випадках міг підтверджуватися, зокрема, письмовим трудовим договором відповідно до п. 3 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою КМУ від 12 серпня 1993 р. № 637.

Та найцікавішим все ж був останній абзац цього листа, в якому Мінсоцполітики зазначало, що «не ведення трудової книжки у зазначеному випадку не є порушенням норм трудового законодавства і, отже, фізичну особу – роботодавця не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої статтею 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення». Та ситуація кардинально змінилася з появою нового листа Мінсоцполітики і ця тема знову набула актуальності.

У листі від 3 грудня 2015 р. № 492/06/186-15 Мінсоцполітики, зацитувавши ч. 3 ст. 48 КЗпП, яка зобов’язує трудові книжки вести на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п’ять днів, робить висновок, що працівникові, який приступає до роботи вперше, трудова книжка має бути заведена, у т. ч. фізичною особою – підприємцем. Пам’ятаємо, що раніше Мінсоцполітики зазначало, що таким правом фізичні особи – роботодавці не наділені. Що ж змінилося?

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 р. № 77-VIII до ст. 24 КЗпП було внесено зміни, які передбачають, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу з подачі якого було запроваджено подання повідомлення про прийом працівників на роботу. Крім того, цим Законом виключено ст. 241 КЗпП, яка передбачала реєстрацію укладеного між працівником та фізичною особою трудового договору у державній службі зайнятості (нагадаємо, що зміни набрали чинності 1 січня 2015 р.).

Тому, на думку Мінсоцполітики, норми Інструкції № 58 слід застосовувати в частині, що не суперечать нормативно-правовим актам вищої юридичної сили, що означає, що трудові книжки фізичній особі – підприємцю слід заповнювати за аналогією з п. 2.4. Інструкції № 58 — усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення тощо вносяться фізичною особою − підприємцем після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення — у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). Запис про звільнення завіряється печаткою, а у разі відсутності в підприємця печатки, записи у трудовій книжці завіряються його підписом.

Остаточні висновки

З наведеного вище бачимо, що з огляду на одні й ті ж норми КЗпП та Інструкції № 58 Мінсоцполітики видало два діаметрально протилежні роз’яснення щодо заведення трудових книжок підприємцями новоприйнятим працівникам. І останню свою позицію воно аргументувало тим, що підприємцям норми Інструкції № 58 слід застосовувати в частині, що не суперечать нормативно-правовим актам вищої юридичної сили або, інакше кажучи, діяти за аналогією як юридичним особам.

Тому з огляду на останнє роз’яснення Мінсоцполітики підприємцям слід погодитися з тим, що вони є таким же суб’єктом правових відносин у сфері трудових відносин, як і юридичні особи. І якщо йдеться про дотримання трудових гарантій найманих працівників, то вони так само повинні вести всю необхідну трудову і кадрову документацію. І цей висновок, що випливає з листа, став для них в певній мірі несподіванкою.

Якщо ж хтось сумнівається в цьому, то звернемо увагу на наступне.

Спільним наказом Міністерства соціальної політики України та Міністерства юстиції України від 8 листопада 2013 р. № 748/2354/52.2 було викладено у новій редакції абзац перший п. 2.2. Інструкції № 58. Ним визначено, що заповнення трудової книжки вперше проводиться власником або уповноваженим ним органом не пізніше тижневого строку з дня прийняття працівника на роботу. А на початку статті ми наводили норми про те, що до підприємців слід застосовувати норми спеціального (господарського) законодавства, якщо предметом регулювання безпосередньо є їхня підприємницька діяльність. Вважаємо, що те ж саме стосується і сфери трудових відносин, а тому підприємцям як «власникам» слід належним чином дотримуватися норм трудового законодавства.

Отже, приймаючи вперше працівника на роботу, підприємець не пізніше тижневого строку має завести йому трудову книжку, заповнивши на титульному аркуші відомості про працівника: прізвище, ім’я та по батькові, дату народження, і підтвердити їх своїм підписом, а за наявності — завірити печаткою.

Далі слід зробити запис про прийняття на роботу, вказавши:

— у графах 1, 2 — порядковий номер запису і дату;

— у графі 3 — «Прийнятий на роботу…», вказавши, на яку саме (зазначати, що працівник прийнятий на роботу за трудовим договором із вказівкою його дати та номеру, як це вимагалося раніше, нема підстав, оскільки трудові відносини настають тільки в разі укладення трудового договору); у графі 4 — дату і номер наказу (розпорядження) про прийняття на роботу, які вказані у повідомленні, направленому територіальним органам Державної фіскальної служби України.

У подальшому слід робити записи про переведення на іншу постійну роботу або звільнення, про нагороди та заохочення тощо. У разі звільнення працівника у день звільнення слід зробити запис «Звільнено…», вказавши причину звільнення з посиланням на статтю та пункт закону, за якими звільнено працівника. Запис про звільнення підприємець має підтвердити своїм підписом, а за наявності — завірити печаткою.